Antoni Llabrés (Palma, 1968) és professor titular de dret penal a la Universitat de les Illes Balears, a la qual es va incorporar fa dos anys, procedent de la Universitat de València, i membre del Laboratori Interdisciplinar sobre Drets i Llibertats de les Illes Balears (LIDIB). Hi conversam sobre el procés d’involució en l’exercici de drets fonamentals esdevingut durant els darrers anys al Regne d’Espanya mitjançant la legislació especial i la jurisprudència de les altes instàncies del poder judicial i el Tribunal Constitucional.

En els darrers anys sembla que la lawfare ha esdevingut l’estratègia política principal de la dreta: la manipulació del dret, especialment del dret penal, per apartar de l’escenari adversaris polítics i desincentivar les mobilitzacions populars.

Especialment amb el que ha estat el problema independentista català, hem tengut mostres d’aquesta utilització del dret per part de determinats estaments polítics i judicials. L’Estat espanyol, formalment, revesteix les característiques que s’atribueixen a un estat de dret i, materialment, en condicions de normalitat, funciona com a tal, però, quan s’enfronta a determinats problemes, especialment el qüestionament de la seva unitat, no actua amb les eines que li són pròpies. D’això, ja n’hi havia hagut mostres evidents en el cas basc: una legislació d’emergència, amb el relaxament de garanties penals i processals, tancament de mitjans de comunicació, etc. El que ocorre és que, amb la presència del fenomen terrorista, passava més desapercebut per a l’opinió pública, era més fàcil de justificar i més complicat denunciar-ho. En el cas català, resulta molt més evident: en els darrers quatre anys no s’ha estat capaç de gestionar des de la política un problema de naturalesa estrictament política i que es plantejava des d’un punt de vista democràtic, pacífic, sinó que s’han activat unes vies repressives impròpies d’un estat de dret, a través de la judicialització.

En aquesta dinàmica, ha atès un paper preponderant el Tribunal Constitucional (TC). Amb la providència del 4 de novembre de 2014, que suspenia «qualsevol altra actuació encara no formalitzada jurídicament vinculada» al «procés participatiu» del 9N, introduí un concepte nou: el de suspensions preventives i d’«actuacions» sense caràcter de norma.

Al TC se li ha fet jugar un paper impropi de les seves funcions i naturalesa, com un instrument polític més en contra d’una determinada opció política (en aquest cas, la independentista), i això es veu especialment a partir de la reforma de 2015 de la Llei orgànica del TC, molt criticada per la doctrina, en què se’l dota de capacitat sancionadora per garantir el compliment de les seves resolucions. En el cas del 9N, és evident, però també n’hem tengut d’altres de molt clars, com, per exemple, totes les prohibicions de tramitar determinades iniciatives parlamentàries que han anat seguides de condemnes penals per delictes de desobediència força qüestionables ...

Iñaki Lasagabaster ha fet notar que no hi ha base jurídica perquè el TC adreci instruccions als parlaments.

El TC s’hauria de pronunciar sobre conseqüències del debat parlamentari, és a dir, sobre la constitucionalitat d’una llei una vegada aprovada. Però la intervenció prèvia crec que és una ingerència sobre el legislatiu clamorosa, perquè, quan s’ha volgut debatre en seu parlamentària, p. ex. el problema de l’autodeterminació, en relació amb els mecanismes que poden permetre assolir la independència, si escaigués, el Parlament de Catalunya podria haver culminat aquest debat simplement amb una iniciativa de reforma de la Constitució, per presentar-la al Congrés dels Diputats, que és una de les vies previstes de reforma. I aquest resultat, que seria perfectament constitucional, no el pots impedir amb censura prèvia.

El TC al·lega que els parlaments autonòmics no poden tractar matèries sobre les quals no tenen competència...

Els parlaments autonòmics contínuament es pronuncien sobre qüestions en què no tenen competència, sobre les quals decideixen democràticament expressar una posició, p. ex. amb de l’aprovació d’una moció. I no cal que això tingui conseqüències jurídiques. Deixa en mal lloc la democràcia espanyola si aquest tipus de veus canalitzades a través d’una iniciativa parlamentària no es poden expressar.

Un dels arguments al·legats perquè el Parlament aprovi resolucions sobre matèries en què no té competència reconeguda és que es tracta de declaracions polítiques, que no tenen efectes jurídics, per la qual cosa tampoc no n’hauria de tenir el fet d’anul·lar-les.

Efectivament. El que passa és que, en el cas, paradigmàtic, de la Resolució 92/XII del Parlament de Catalunya, anul·lada el 2019, el TC diu que el rei no pot ser objecte de censura; entén d’una manera hipertrofiada la inviolabilitat del rei fins i tot en aquest aspecte: no només que no pugui ser condemnat penalment ni ser objecte d’un procediment penal, sinó que ni tan sols pot ser censurat políticament. Imagina’t que el Parlament hagués aprovat una iniciativa de reforma del títol de la Constitució referit a la monarquia, i que a l’exposició de motius hagués desenvolupat els motius pels quals considera que aquesta institució ha de ser abolida. Doncs bé, necessàriament contendrà elements de crítica política com els que contenia aquella resolució.

Les condemnes imposades per «desobediència» en haver ignorat suspensions preventives del TC suposen una aplicació extensiva de l’article 410 del Codi penal, donant el caràcter d’«òrgan judicial» al TC.

Una de les quatre conseqüències del principi de legalitat en el vessant material o substantiu, és la prohibició d’analogia i, especialment, l’analogia in malam partem, perquè no comporta altra cosa que crear dret judicialment. La llei ha de ser praevia, certa, scripta, però també stricta, és a dir, elaborada pel legislatiu, no creada pel poder judicial a partir del que consideri que hauria d’haver decidit el legislatiu i no va fer. No es pot subrogar en el legislatiu i estendre l’àmbit d’aplicació d’una norma penal a un fet que no hi estigui expressament comprès. Aquí es pot entendre que hi ha una utilització analògica in malam partem, en perjudici del reu, de la formulació típica del 410. Aquest dèficit de tipicitat és una de les crítiques més contundents que es poden fer a l’aplicació del delicte de desobediència en aquests casos. Si sempre s’ha dit que el TC no forma part del poder judicial, faltaria aquest element típic: la concurrència d’una resolució judicial. El delicte de desobediència ha patit un sobredimensionament en aquests darrers temps perquè, segurament, és una de les poques figures a les quals, encara que de manera analògica, s’ha pogut recórrer per afrontar alguns episodis esdevinguts al llarg d’aquests anys de procés independentista, una vegada presa la decisió que la gestió del problema havia de ser judicial, i no política. Em va al cap la dificultat per encaixar la Junta Electoral Central com a òrgan emissor d’una d’aquestes resolucions; el problema per interpretar que es tracta d’una «instància superior» en el sentit de la formulació típica del 410, en el cas de la condemna del president Torra.

Per tant, els condemnats pel 410 poden al·legar vulneració de l’article 7.1 de la Convenció Europea de Drets Humans (CEDH) en la demanda contra el Regne d’Espanya davant el Tribunal Europeu de Drets Humans (TEDH).

Primer, en el recurs d’empara davant el TC, s’hauria d’invocar una possible vulneració del dret fonamental a la legalitat penal de l’article 25 de la Constitució. I, en cas que el TC no ho estimi així, s’haurà d’invocar davant el TEDH, a partir del 7 de la CEDH.

En el cas de la presidenta del Parlament Carme Forcadell i els membres de la Mesa, a banda del principi de legalitat penal, les condemnes imposades vulneren la inviolabilitat parlamentària.

Jo entenc que sí, perquè, d’altra manera, la inviolabilitat parlamentària queda reduïda a un vestit formal que no té cap tipus de conseqüència material. Si el que es protegeix normalment a la Constitució o als estatuts, quan es regula la inviolabilitat, és que no hi podrà haver persecució penal per les opinions manifestades en l’exercici de les seves funcions, s’entén que les opinions també es formulen a través de l’emissió d’un vot, la qual cosa inclou la decisió de la Mesa sobre la tramitació d'una iniciativa parlamentària. L’emissió d’un vot també és una presa de posició i, per tant, l’expressió d’una opinió del parlamentari, la qual cosa hauria de quedar emparada dins el nucli central de la figura de la inviolabilitat parlamentària. Recordem, a més, que es tracta d’una figura que, si avui dia es vol mantenir d’una manera actualitzada, que quedi ben configurada com una prerrogativa del parlamentari, i no com un privilegi (que seria contrari al principi d’igualtat), és justament perquè les cambres legislatives puguin formar la seva voluntat sense temor de represàlies, intromissions d’altres poders, d’una manera lliure. Si tens constantment l’amenaça de la intervenció de la Fiscalia, d’una possible condemna penal, no es pot dir que la cambra legislativa pugui exercir les seves funcions amb la llibertat necessària.

Contrasta la derogació de facto o buidatge de contingut de la institució de la inviolabilitat per als diputats i el domini universal que té quan s’aplica a excaps de l’estat. Alguns juristes han apuntat que una interpretació democràtica de la institució de la inviolabilitat dels caps d’estat no electius no pot incloure actes que no van referendats pel responsable polític corresponent i, encara menys, la comissió d’actes tipificats com a delicte.

Jo crec que aquesta és la interpretació que encaixaria millor dins una democràcia avançada i diria que és compartida de manera àmplia —probablement majoritària— dins la doctrina penal, però no dins la constitucional, que considera que la inviolabilitat és absoluta, sense cap mena d’escletxa ni matís, fins al punt que podria emparar —posem per cas— un assassinat. A la Sentència 98/2019, que és la primera en què es pronuncia sobre la inviolabilitat del rei (art. 56 CE), el TC diferencia entre irresponsabilitat, d’una banda, i inviolabilitat, de l’altra. Fa una dislocació entre aquests dos vessants —que la doctrina sempre havia considerat com a part d’una mateixa unitat— que desorienta una mica. Si un presta atenció als debats constituents, aquesta inviolabilitat se centrava en la irresponsabilitat penal. Doncs bé, aquesta inviolabilitat va ser utilitzada per dos jutjats de primera instància de Madrid per desestimar dues sol·licituds de filiació respecte del rei emèrit. La Sala Civil del Tribunal Suprem (TS) va convalidar les desestimacions i va dir que el rei estava emparat per la inviolabilitat i que, per tant, tampoc no podia ser objecte d’un procediment civil. Quan, en principi, la sol·licitud de filiació l’única cosa a què dóna lloc, en primera instància, és a una resolució declarativa: «vostè és fill/pare d’aquesta persona». Doncs fixa’t de quina manera tan elàstica s’utilitza el terme inviolabilitat que aixopluga el rei també de problemes de naturalesa simplement civil que pugui tenir. A més, aquí hi ha una altra qüestió que xoca molt, que és la compatibilitat d’aquesta interpretació que fan el TC i la doctrina constitucionalista amb l’Estatut del Tribunal Penal Internacional (TPI), ratificat per Espanya, que no eximeix el cap d’estat de la responsabilitat penal en relació amb els delictes continguts a l’Estatut. Hi va haver un informe del Consell d’Estat que salvava aquesta incompatibilitat justament a partir de la figura del referendament, que només s’aplica en cas que el rei estigui exercint les seves funcions. Si és un acte que forma part de la seva vida privada, no hi ha cap ministre que el referendi. Si és un delicte, no hi ha cap ministre que el referendi.

Continuant amb l’aplicació extensiva de tipus penals, el 2015 el magistrat del TS Manuel Marchena s’inventà el delicte «contra les institucions de l’estat» (art. 498 CP) sense violència (STS 161/2015, de 17 de març) i el 2019, la sedició sense violència (STS 459/2019, de 14 d’octubre), tot i que altres tipus penals la definició dels quals conté explícitament actes d’«intimidació greu o violència» contra agents de l’autoritat (art. 550.1 i 557.bis) estableixen penes menors.

Aquí el problema fonamental és que al delicte de sedició se li ha fet jugar un paper una mica bifront. Per una banda, es diu que és un delicte contra l’ordre públic. Si és un delicte contra l’ordre públic que afecta el mateix bé jurídic que el d’atemptat o contra l’autoritat o els desordres públics i el situes, per la gravetat del marc penològic associat, a l’esglaó superior d’aquest títol del Codi penal, no pot consistir en una conducta menys greu que la d’aquests altres delictes, per una raó de simple proporcionalitat. Però, d’altra banda, tot i no reconèixer-ho expressament, també se li vol fer jugar el paper d’una espècie de rebel·lió en petit, que no només afectaria l’ordre públic, sinó també l’ordre constitucional. Per tant, tendria una naturalesa híbrida: entre un delicte contra la Constitució i un delicte contra l’ordre públic. I, si t’hi fixes, a la sentència d’octubre de 2019 aquest problema emergeix una vegada i una altra. Per descartar que es tracta d’una rebel·lió es diu que l’ordre constitucional no va ser inquietat («en cap moment hi va haver perill per a l’ordre constitucional», «una simple resolució al BOE va ser suficient», «no hi havia capacitat operativa», etc.), però, simultàniament, per justificar l’extraordinària severitat de les penes imposades per sedició, s’afirma que els fets el varen posar greument en qüestió. Però vostè no ha dit que l’ordre constitucional no va córrer cap perill?

S’ha especulat que la rebaixa de la qualificació dels fets de «rebel·lió» a «sedició» fou una concessió de la majoria del tribunal per a evitar vots particulars.

Segurament hi ha part d’això i jo crec que, a la sentència, es veu la intervenció de mans diferents, segurament en moments també diferents, que fan que tengui mostres d’incoherència. P. ex., el fet que la fonamentació de la tipicitat de la sedició només ocupi un parell de pàgines d’una sentència de quasi cinc-centes és una qüestió que crida l’atenció.

En algun fragment, parla de «ciutadans rebels» (FD B.4.5).

És possible que s’hagués començat a redactar operant amb aquesta possible condemna. I cal afegir que, per descartar que hi hagi delicte de rebel·lió, una acusació —recordem-ho— que es va mantenir fins a l'últim moment i que va donar cobertura a la suspensió de tota una sèrie de drets, hi ha una mena d’excusatio que fins i tot ocupa més pàgines que les dedicades a fonamentar la sedició.

I n’hi ha ben bé dues-centes intentant rebatre les denúncies de les defenses sobre vulneracions de drets fonamentals durant la investigació, instrucció i el judici.

S’avancen uns tipus de raonaments que són més propis de la jurisdicció constitucional que no del TS. Si hi ha hagut vulneració de drets fonamentals, és una qüestió que ja es veurà en seu constitucional. La sentència té molts punts febles. El principal, segurament, és la manca de prou individualització de la intervenció de cadascun dels condemnats. Qui fa què? Això no queda clar. No es diu clarament quina és la seva aportació a l’autoria comuna que incitaria les masses a alçar-se tumultuosament el primer d’octubre. Això provoca falta de coherència des del punt de vista de les estructures d’autoria i participació: es condemna per sedició unes persones que no varen tenir ni tan sols presència física el dia dels fets per oposar-se a l’aplicació d’aquesta resolució del Tribunal Superior de Justícia de Catalunya (TSJC) i, en canvi, ni tan sols es presenta acusació contra les persones que materialment varen dur a terme aquestes conductes. Es castiga els inductors d’aquest aixecament, però no els que s’aixequen.

Inducció sense autoria...

Són condemnats com a autors d’un delicte de sedició, perquè en el tipus penal es produeix una certa confluència de títols d’intervenció. Però, des del punt de vista de la teoria del delicte, materialment no deixen de ser inductors. Era una rebel·lió durant tot el procediment que, al final, ha estat un sedició sense rebels ni sediciosos, sinó només amb inductors. El dret penal no pot operar amb criteris d’oportunitat; opera amb criteris de legalitat. Si vostè considera que això és una sedició, ha de presentar acusació formal contra un milió i mig de persones. La Fiscalia General de l’Estat i la Sala Segona del TS han operat per motius extrajurídics en la selecció dels objectius de la repressió.

El TC es vanta constantment que l’Estat espanyol no és una «democràcia militant»...

Tot el que ha passat apunta en la direcció oposada. Justament el qui posa en qüestió el model, el dissident, és deixat fora del sistema i tractat com un enemic. Tot el que hem comentat és un exemple molt clar de dret penal de l’enemic. Per tant, per ser a dins, se t’exigeix una militància en els valors constitucionals.

Una de les mostres més evidents d’això és el caramull de delictes d’opinió que infesten el Codi penal.

És evident que tenim un problema amb la dinàmica que s’ha generat des de fa uns anys i que crec que té una explicació multifactorial, perquè aquesta legislació penal ja existia fa vint anys. S’han multiplicat les operacions prospectives de la Brigada de Delictes Informàtics de la Guàrdia Civil (operacions Aranya): sortir a la xarxa a veure què s’hi pesca. Un excés de zel del ministeri fiscal, el proactivisme de determinades organitzacions com a acusacions populars o el fet que molts d’aquests delictes siguin competència d'un mateix òrgan jurisdiccional, l’Audiència Nacional, ha propiciat la persecució de tota una sèrie de fets que, en altres contextos, quedarien emparats per la llibertat d’expressió. Com a delictes d’expressió que requeririen ser reformats o fins i tot derogats, per començar hi ha el dels articles 490.3 i el 491 (injúries al rei), el del 543 (ultratges a Espanya i els seus símbols) —al principi de 2021 vàrem tenir la primera sentència del TC que se n’ocupa: el cas de la «puta bandeira»—, el 525 (ofenses als sentiments religiosos) i el delicte d’enaltiment del terrorisme (art. 578)...

... que havia estat derogat al Codi penal de 1995.

La doctrina va saludar molt positivament la desaparició del delicte d’apologia del terrorisme, perquè la considerava incompatible amb la llibertat d’expressió. Va ser un delicte que va estar fora des de març de 1996 fins que el va reintroduir el govern de n’Aznar l’any 2000. Durant aquells anys, incitar a dur a terme un delicte terrorista continuava sent castigat, com un delicte de provocació (art. 18). Per tant, en aquell moment l’apologia va quedar ressituada, no com un delicte autònom (com abans); no era delicte la simple lloança, exalçament, d’un terrorista o del delicte que havia comès, sinó que es requeria una incitació directa a delinquir. Després que es reintroduís, passà a dir-se enaltiment; hi va haver un canvi de denominació, simplement formal, per diferenciar-lo de l’apologia de l’article 18, però continua consistint en un càstig de conductes purament apologètiques i, a més, s’hi dóna una dimensió encara més gran quan s’introdueix com a conducta punible el descrèdit, menyspreu o humiliació de les víctimes del terrorisme i els seus familiars. Es castiguen dues modalitats de conducta que no tenen res a veure entre si.

També hi ha tots els articles d’ «injúries» o «calúmnies» a les Corts Generals, les assemblees legislatives autonòmiques o llurs comissions (art. 496), al Govern espanyol, Consell General del Poder Judicial (CGPJ), TC, TS o tribunals superiors de justícia ubicats a les comunitats autònomes, els exèrcits o les forces i cossos de seguretat (art. 504), la «manca de respecte o consideració deguda a l’autoritat» (art. 556.2)...

I la utilització de l’article 510, el mal anomenat delicte d’odi, que és una classe de delicte que, en principi, sorgeix per castigar únicament conductes que puguin comportar una discriminació de col·lectius estructuralment vulnerables. I s’ha tergiversat el delicte d’odi fins al punt que, segons la Fiscalia General de l’Estat, un possible objecte d’un delicte d’odi pot ser un nazi. I això està escrit en una circular (Circular 7/2019, de 14 de maig, «sobre pautes per a interpretar els delictes d’odi tipificats a l’article 510 del Codi penal»). La reforma de 2015 ha propiciat una jurisprudència hipertrofiada on encaixen formalment dins el tipus penal tota una sèrie de conductes que no afecten cap bé jurídic protegit més que els simples sentiments. I aquest és un tema important: fins a quin punt el dret penal pot intervenir, legítimament, de manera coactiva per reprimir conductes que únicament afecten els sentiments de les persones que es puguin ofendre per l’expressió de determinades opinions?

El problema és que el precepte inclou «la ideologia» entre els motius constitutius del tipus, la qual cosa implica donar la mateixa protecció penal a fets prepolítics i aliens a l’elecció de les persones (origen, sexe, orientació sexual, etc.) que a tries conscients com són les definicions ideològiques.

Hi ha una barreja poc coherent. Però el fet que s’hi inclogui la ideologia no lleva la necessitat que l’únic objecte idoni d’aquest delicte hagi de ser un col·lectiu estructuralment vulnerable, tradicionalment discriminat. Un nazi no ho és, un cristià no ho és, el rei, és clar, no ho és. El TC, a la Sentència 177/2015, sobre la crema de fotos, per justificar-se davant del TEDH, va utilitzar aquest argument de l’odi: que dos independentistes estaven escampant un missatge d’odi contra els monarques i la crema de fotos simbolitzava la conveniència d’ajusticiar-los, com si fos la guillotina.

El Tribunal Suprem dels EUA ha dit que aquesta mena d’accions forma part del «llenguatge simbòlic»...

En el cas Texas vs. Johnson. Gregory Lee Johnson era un militant de la Brigada de la Joventut Comunista Revolucionària. Fora del Palau de Congressos de Dallas, on es feia la Convenció del Partit Republicà que va nomenar en Reagan candidat a la presidència i en Bush pare com a vicepresident, va cremar una bandera nord-americana. Un tribunal de Texas el va condemnar, en aplicació d’una llei estatal de Texas, i el TS ho va corregir, la qual cosa va suposar l’anul·lació dels ultratges a la bandera en la legislació penal de més de quaranta estats. El TS va dir que la llibertat d’expressió no són només paraules; també són gestos i fins i tot amb aquest tipus de manifestacions.

No acab d’entendre quin element penalment necessari aporta l’article 510 del Codi penal que no estigui contingut en el 22.4, que ja estableix com a agreujant de la responsabilitat criminal el fet de cometre un delicte per motius «racistes, antisemites o altre tipus de discriminació referent a la ideologia, religió o creences de la víctima, l’ètnia, raça [sic] o nació a què pertanyi, el sexe, orientació o identitat sexual[s], raons de gènere, la malaltia que pateixi o discapacitat».

El 22.4 conté una circumstància modificativa de la responsabilitat criminal, que permet agreujar la pena aplicada, amb independència del delicte que hagis comès. Es pot aplicar a un delicte de coaccions, lesions, homicidi, que, si són comesos en aquest context, esdevenen delictes o actes d’odi, hate crime. En canvi, el del 510 és un delicte en si mateix, és un delicte d’expressió, s’hi castiga el denominat discurs de l’odi, el hate speech. El problema que té el 510 és que conviu amb el càstig a la incitació directa a cometre delictes, que és la figura de la provocació. Si emets un missatge que comporti, per als teus lectors, oients o interlocutors, una incitació, que se sentin impel·lits a cometre un delicte contra un membre d’un col·lectiu vulnerable, això ja està castigat amb l’acte preparatori de la provocació en relació amb el delicte que tu estiguis instigant a cometre. Aleshores, a l’article 510 se li intenta donar un àmbit d’aplicació diferent que, necessàriament, col·lideix amb la llibertat d’expressió. El del 510 és un delicte que té molts problemes. Aquí la jurisprudència nord-americana és molt més avançada i considera que únicament resulta legítim perseguir penalment els casos en què es produeix un perill clar i imminent d’afectació del bé jurídic protegit a partir de l’emissió d’una determinada expressió. Per tant, únicament es castiga la incitació directa a dur a terme actes violents. La resta hauria d’estar emparada per la llibertat d’expressió; agradi o no el contingut del missatge. El test Brandenburg, que és el que utilitza la jurisprudència nord-americana, neix d’una sentència del Tribunal Suprem sobre una condemna que hi havia hagut a Ohio contra un líder del Ku Klux Klan local, que feia proclames incendiàries contra la població afroamericana, i el TS va dir que això quedava emparat per la llibertat d’expressió, sempre que no hi hagués una incitació directa a atemptar contra aquestes persones.

Altrament, és molt significatiu que, mentre que la definició del Codi penal espanyol dels delictes d’odi és susceptible de protegir les ideologies polítiques que propugnen la discriminació de determinats col·lectius per raons alienes a llur elecció, no dóna la protecció suplementària d’aquest precepte a les persones i col·lectius discriminats per un fet prepolític com és la llengua...

El Codi penal únicament s’esmenta el tema lingüístic a l’article 314, per delictes contra els drets dels treballadors, com ara la discriminació en l’ocupació. A la memòria de 2020, la fiscal general de l’Estat proposa una reforma dels articles 22.4, 510 i d’altres per incloure-hi els motius lingüístics, al costat d’altres. De moment, aquesta iniciativa no ha anat més enllà.